La parziale interpretazione della norma limita l'analisi, ai fini dell'idoneità, solo alla parte formale scritta identificandola in tutto con il "modello" ma ignorando il ruolo sostanziale dell'organismo di vigilanza come elemento esimente. Nonostante questa recrudescenza normativa oggi siamo a lamentare l'incremento dell'evasione:
stiamo contribuendo a ridurre l'illegalità? Si sviluppano comportamenti virtuosi? Siamo giunti finalmente ad una svolta nel recupero di moralità? Purtroppo le risposte sono deludenti, ma è necessario capire i motivi per suggerire qualche linea d'azione costruttiva ed evitare di cadere ancora nel caos applicativo.
Il problema di fondo rimane la domanda senza risposta di
cosa si intende per "idoneità del modello" - parte scritta ed odv - in grado di indirizzare le linee difensive delle aziende ed ottenere un'esimente, perché nessuna sentenza ai vari livelli di giudizio si è mai espressa in questi termini chiaramente lasciando un'area grigia di interpretazione, solo due sentenze in 18 anni hanno definito l'idoneità considerando il ruolo dell'odv.
Due sono gli ostacoli che hanno limitato fortemente la validità operativa della norma:
- la definizione del concetto di idoneità;
- il ruolo esimente dell'organismo di vigilanza che non è mai stato considerato nella valutazione dell'idoneità rendendo parzialmente valide le ipotesi di reato accusatorie.
La mancata attenzione ad una questione fondamentale di effettività della norma lascia aperti troppo interrogativi sulla funzionalità del sistema nel suo complesso, genera contenziosi infiniti e soluzioni parziali.
Il
concetto fondante di idoneità non è definibile in modo giuridico con esattezza; in un contesto di tipo probabilistico e non deterministico in cui l'attività dell'uomo si esplica, il principio definitorio è quello della
proporzionalità come avviene in tutte le prassi internazionali. La proporzionalità va vista con un campione rispetto al tutto in una logica di percentuali perché il rischio è riducibile, ma non eliminabile e come tale un accadimento nello svolgimento dell'attività aziendale non significa l'inidoneità del modello.
Diventano vitali ai fini operativi i temi aziendalistici sull'
internal audit, la
corretta valutazione dei rischi e le misure definite per limitarli, ma non escluderli totalmente perché questo non rappresenta il reale.
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